Impacto del proyecto de reforma del codigo civil y comercial de la nación sobre la regulacion legal del contrato.
1 | Introducción y metodología
En el presente trabajo nos proponemos realizar un análisis de la forma de los contratos, comparando la regulación del Código Civil de Vélez Sársfield (CC) con el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborado por la Comisión presidida por el Dr. Ricardo L. Lorenzetti.
Abordaremos el estudio partiendo de la clasificación de forma propuesta en el Proyecto de Reforma. El criterio clasificatorio que adoptaremos es el siguiente: manifestación directa o indirecta; forma libre o impuesta; forma impuesta absoluta, forma impuesta relativa, o forma impuesta como recaudo de prueba. La propuesta del presente trabajo será entonces analizar la forma de los contratos partiendo de cada una de las categorías enunciadas y sus efectos.
(1) Abogado (UBA, 1994). Posgrado de Especialización en Asesoría Jurídica de Empresa del Departamento (UBA). Docente de posgrado (Universidad Notarial Argentina); del Departamento de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UBA); en la Carrera de Actualización en Derecho Notarial Registral e Inmobiliario y en el Curso escribanos adscriptos (Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires); Adjunto de la materia Contratos Civiles y Comerciales (UBA) y Derechos Humanos (UNLZ).Es autor de numerosas publicaciones y expositor en jornadas y congresos en la materia.
2 | Ubicación metodológica del tema
Por su naturaleza jurídica, el contrato es un acto bilateral (arts. 944 y 946 del Código Civil y 957 del Proyecto de Reforma). En tanto ello, la forma de los contratos se rige por las disposiciones que tiene al respecto la teoría general de los contratos (arts. 1180 al 1189 CC y 1015 a 1018 del Proyecto de Reforma); las disposiciones de forma de cada contrato en particular y lo reglado sobre forma en la teoría general de los actos jurídicos (arts. 973 y ss. CC y 284 y ss. del Proyecto de Reforma).
El Código Civil de Vélez Sársfield expresamente remite, en materia de forma de los contratos, a las disposiciones sobre la forma de los actos jurídicos. Así dispone el art. 1182 CC: “Lo dispuesto en cuanto a la forma de los actos jurídicos debe observarse en los contratos”.
El Proyecto de Reforma no contiene tal expresa remisión, pero va de suyo la aplicación de las normas del género a la especie; y el contrato se encuentra definido como “...acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales” (art. 957 del Proyecto).
A su vez, la forma de los contratos puede vincularse con dos ámbitos de la estructura del contrato: el consentimiento y la prueba. Es por ello que también algunas disposiciones referidas a estos institutos regulan la materia que estamos estudiando.
3 | Concepto
Conceptualmente la forma de los contratos es el modo en que se expresa la voluntad negocial.(2)
Señalábamos anteriormente que el contrato es un acto jurídico, es decir, un “...acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones jurídicas” en los términos del art. 259 del Proyecto de Reforma que, con mayor precisión terminológica, rescribe el concepto que propusiera Vélez en el art. 944 del Código.(3)
Conforme al Proyecto de Reforma (art. 260), el acto es voluntario cuando es ejecutado con discernimiento, intención y libertad, y se manifiesta por un hecho exterior. Este concepto es coincidente con las disposiciones de los arts. 897 y 913 CC).(4)
No abordaremos aquí el análisis de la manifestación de la voluntad, por ser propio del estudio del consentimiento, elemento que excede el ámbito del presente trabajo. Sin embargo, a los fines de distinguir los institutos, podemos decir que, si el consentimiento es la manifestación misma de la voluntad, la forma refiere al modo en que dicha expresión de voluntad es exteriorizada.
Tal es ese vínculo entre los institutos (consentimiento y forma) que algunos autores proponen el estudio de la forma como un presupuesto del consentimiento. (5)
Desde esta perspectiva, todos los contratos tienen forma, pues para que la voluntad tenga relevancia jurídica, de algún modo debe ser exteriorizada.
(2) LLambías, Jorge J. y aLterini, atiLio a., Código Civil Anotado, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, Tomo III A, p. 91
(3) Art. 944 CC: “Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos , que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”.
(4) Art. 897 CC: Los hechos humanos son voluntarios o involuntarios. Los hechos se juzgan voluntarios si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad. Art. 913 CC: Ningún hecho tendrá el carácter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste..
(5) Así, por ejemplo, nicoLau, noemí L. (dir.), en Fundamentos de Derecho Contractual, Bs. As., La Ley, 2009.
4 | Clasificación de la forma
La clasificatoria es una actividad doctrinaria, por lo que pueden encontrarse diferentes criterios y/o términos a la hora de proponerla. Más allá de eso, tanto en el Código de Vélez cuanto en el Proyecto de Reforma se proponen criterios clasificatorios legales.
Como adelantáramos, abordaremos el presente estudio a partir del criterio clasificador propuesto por el Proyecto de Reforma, pues entendemos que el mismo adopta la sistemática que la doctrina venía sosteniendo.(6)
4.1 | Manifestación directa o indirecta
Hemos señalado anteriormente que para que el acto sea reputado voluntario debe tener forma, es decir, debe existir algún modo en que la voluntad haya sido expresada; lo que constituye la forma del acto. En efecto, la forma es el excipiente que vehiculiza la voluntad para que pueda tener efectos jurídicos.
Esta primera clasificación que analizamos (manifestación directa o indirecta) refiere a observar cuáles son los modos idóneos de manifestación de la voluntad.
Comenzaremos el estudio desde las normas del Código Civil. Al respecto, Vélez Sársfield nos propone las siguientes precisiones contenidas en el Título: “De los Hechos”:
“Art. 915: La declaración de voluntad puede ser formal o no formal , positiva o tácita, o inducida por una presunción de la ley.
(...) Art. 917: La expresión positiva de la voluntad será considerada como tal, cuando se manifieste verbalmente, o por escrito, o por otros signos inequívocos con referencia a determinados objetos.
(...) Art. 978: La expresión por escrito puede tener lugar, o por instrumento público, o por instrumentos particulares, salvo los casos en que la forma de instrumento público fuere exclusivamente dispuesta.
(...) Art. 918: La expresión tácita de la voluntad resulta de aquellos actos, por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, en los casos en que no se exija una expresión positiva, o cuando no haya una protesta o declaración expresa contraria”.
Este criterio clasificador fue también abordado por Vélez Sársfield al regular el consentimiento de los contratos con el siguiente alcance:
“Art. 1145: El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos. El consentimiento tácito resultará de hechos, o de actos que lo presupongan, o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que la ley exige una manifestación expresa de la voluntad; o que las partes hubiesen estipulado, que sus obligaciones no fuesen obligatorias, sino después de llenarse algunas formalidades.
Art. 1146: El consentimiento tácito se presumirá si una de las partes entregare, y la otra recibiere la cosa ofrecida o pedida; o si una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho, o no hiciere lo que hubiera hecho si su intención fuese no aceptar la propuesta u oferta”.
Es decir que, en el Código Civil de Vélez Sársfield podemos distinguir entre la manifestación positiva o expresa, por un lado, y tácita, por otro.
En la doctrina se ha propuesto clasificar entre manifestaciones directas o indirectas. Así, citando a Campagna, sostiene Mosset Iturraspe que:
“La moderna doctrina distingue la manifestación directa de la indirecta. Es directa —afirma— cuando determinada intención negocial se infiere inmediatamente de un comportamiento que, según la común experiencia, está destinado a hacer socialmente reconocible dicha intención de modo tal que cualquiera tenga al instante su exacta percepción. Es indirecta, en cambio, cuando determinada intención negocial se infiere mediatamente de un comportamiento que, considerado en sí y por sí mismo, no tiene como su destino común y normal la función de hacer socialmente reconocible dicha intención, sino revelar otra más inmediata, pero que, sin embargo, por una ilación necesaria y unívoca permite inferir la existencia de la intención de que se trata”.(7)
No es uniforme la doctrina respecto de si existe una correspondencia entre la manifestación directa (propuesta por la doctrina) y expresa (prevista en el Código) por un lado; e indirecta y tácita por el otro (que es, respectivamente la que propone la doctrina que citáramos y el Código Civil).(8)
El Proyecto de Reforma, si bien mantiene la terminología de expresión tácita de la voluntad, entendemos que al definirla toma el concepto que la doctrina acuñó para definir la manifestación indirecta.
Así el proyectado art. 262 previene:
“Manifestación de la voluntad. Los actos pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material”.
Y el artículo 264:
“Manifestación tácita de voluntad. La manifestación tácita de la voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre. Carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen una manifestación expresa”.
El Proyecto de Reforma, más acorde con la tecnología contemporánea, amplía los supuestos de expresión escrita que se encontraban contemplados en el Código de Vélez Sársfield (art. 978).
En efecto, el art. 286 de la norma proyectada propone:
“Expresión escrita. La expresión escrita pude tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos”.
Y el art. 287 del Proyecto de Reforma prevé:
“Instrumentos privados y particulares no firmados. Los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están se llaman instrumentos privados. Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de la información”.
A su vez, en el art. 288 de la norma proyectada se contempla que:
“La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza un método que asegure razonablemente la autoría e inalterabilidad del instrumento”.
Podemos apreciar que la norma proyectada prevé nuevas tecnologías que pueden servir como soporte del instrumento e incorpora la firma digital que ya se encontraba regulada mediante ley 25.506.
Al categorizar al instrumento privado como un instrumento particular firmado, el Proyecto de Reforma resuelve la discusión doctrinaria suscitada en torno a los conceptos instrumento particular e instrumento privado, asumiendo la opinión doctrinaria y de proyectos anteriores que consideraban al instrumento privado como una subespecie del género instrumento particular.(9)
(6) Creemos que este mismo criterio —aun cuando pueda variar las denominaciones— lo proponen, entre otros, Alterini, Nicolau y Mosset Iturraspe. Diferente criterio es el propuesto, por ejemplo, por los maestros Garrido y Zago.
(7) mosset iturraspe, Jorge, Contratos, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1998., p. 101
(8) Así, Mosset Iturraspe señala que dicha correspondencia no es total dado que todo comportamiento declarativo es necesariamente expreso y puede ser un medio directo o indirecto. También cita a autores como Spota y Salvat, que entienden a ambos términos como concurrentes.
(9) aLterini, atiLio a., Contratos Civiles, Comerciales, de Consumo, Teoría General, Bs. As., Abeledo Perrot, 1998, p. 486.
4.2 | Forma libre o forma impuesta
4.2.1. Principio de libertad de formas
Sentado el principio de que todos los contratos tienen una forma, podemos adentrarnos en el análisis de los recaudos que a dicha forma (modo de expresión de la voluntad) le pueden ser exigidos. Esto es, si la ley prevé que la manifestación de la voluntad se efectivice de un determinado modo (forma impuesta); o si, por el contrario, lo deja librado al arbitrio de las partes (forma libre).
En este sentido, el art. 915 CC, prevé:
“La declaración de la voluntad puede ser formal o no formal, positiva o tácita o inducida por una presunción de la ley”.
A su vez, el art. 916 del mismo Código establece:
“Las declaraciones formales son aquellas cuya eficacia depende de la observancia de las formalidades exclusivamente admitidas como expresión de la voluntad”.
Por el contrario, las declaraciones no formales (forma libre) se encuentran conceptuadas en el art. 974 CC:
“Cuando por este Código, o por las leyes especiales no se designe forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar las formas que juzgaren convenientes”.
En la nota correspondiente al art. 916, Vélez nos aclara que:
“se llaman formales, porque sus formas son regidas por el derecho positivo, mientras que para las declaraciones no formales, las formas son dejadas a elección de las partes...”.
Nos parece más acertada la distinción que proponemos entre forma libre e impuesta que la establecida en el Código de Vélez entre formales y no formales; pues, como hemos señalado, todos los contratos tienen forma (aun los no formales). La distinción no radica entonces en la existencia o no de forma, sino en que la misma se encuentre o no disponible para las partes contratantes.
En este sentido, la definición de forma propuesta por Vélez en el art. 973, trajo todavía más perplejidad sobre el asunto.(10) Entendemos que tal artículo no define a la totalidad de la forma sino a la forma impuesta, aunque con algunas imprecisiones.(11)
A nuestro entender, el Proyecto sistematiza de un modo más adecuado esta clasificación, al proponer en el art. 284:
“Libertad de formas: “Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma mas exigente que la impuesta por la ley”.
En materia específica de contratos, el Proyecto también propone la regulación de la materia en el art. 1015:
“Libertad de formas. Solo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada”.
En definitiva, tanto en el Código de Vélez cuanto en el Proyecto de unificación, se propone una clasificación entre los actos que tienen forma impuesta y los de forma libre (evitamos el término no formales para esquivar la posibilidad de una interpretación errónea del concepto en el sentido de que los no formales sean aquellos que carecen de forma).
También en ambos textos (Código Civil y Proyecto de Reforma), se mantiene el principio de libertad de formas, que no resulta sino una consecuencia más del espectro de la libertad contractual. Es decir, que el principio general en materia de contratos, es el de la libertad de forma. En mérito a ello las partes pueden adoptar, dentro de los modos de expresión disponibles, aquel que juzguen más conveniente. Este principio sólo se verá limitado en los casos en que la ley imponga una forma determinada para la expresión de la voluntad negocial.
En este sentido, se ha dicho en jurisprudencia que:
“La ley no exige una forma determinada para efectuar la rescisión extrajudicialmente, sino que por el contrario rige la libertad de forma consagrada por el art. 974 del Cód. Civil, por lo que incluso la intimación previa puede hacérsela verbalmente. Por otro lado, no se requiere la utilización de palabras sacramentales, sino solamente que sea expresa y clara”.(12)
“El Código Civil no exige formalidad especial alguna para acreditar la existencia de la encomienda profesional, pues en tales contratos rige el principio de libertad consagrado por el art. 974 del Cód. Civil, de modo que puede ser celebrado por escrito, verbalmente o, incluso, en forma tácita. En cuanto a las limitaciones establecidas en materia probatoria por el art. 1193 del Cód. Civil, las mismas quedan superadas si hubo comienzo de ejecución o cumplimiento de alguna prestación por quien invoca la existencia del contrato”.(13)
Sin perjuicio de la vigencia del principio de libertad de formas, no puede dejar de advertirse una tendencia legislativa hacia el formalismo, que busca proveer mayor seguridad y certeza a las partes en el tráfico jurídico.
(10) Art. 973 CC: “La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público, o por un oficial público, o con el concurso del juez del lugar”.
(11) En este sentido, señala con acierto Nicolau que “esta norma expresa un error conceptual que debe ser corregido: la forma legal es el conjunto de solemnidades, no de prescripciones de la ley.”. En op. cit., p. 78.
(12) cámara nacionaL de apeLaciones en Lo comerciaL, Sala C, “Montenegro, Genaro c/ Cervecería Bieckert SA”, 31/05/1993, La Ley 1993-D , p. 249 con nota de Jorge Mosset Iturraspe, en DJ, 1993-2 , p. 963, AR/JUR/2783/1993.
(13) cámara nacionaL de apeLaciones en Lo civiL, Sala A, “Peralta Urquiza, Jorge D. c/ Conindar San Luis SA”, 25/10/1996, La Ley 1997-E, p. 873, con nota de Eduardo Molina Quiroga, en La Ley1999-B, p. 241, AR/JUR/3506/1996.
4.2.2. Modificación de contratos que tienen forma impuesta
Si las partes desean modificar un contrato que se encuentra alcanzado por una determinada exigencia de forma, la modificación debe respetar la misma forma impuesta que para el contrato originario.
Así lo prevé el art. 1016 del Proyecto de Reforma:
”Modificaciones al contrato. La formalidad exigida para la celebración del contrato rige también para las modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto que ellas versen solamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias, o que exista disposición legal en contrario”.
En la legislación vigente, podemos encontrar prevista la misma situación en el art. 1 de la ley 23.091 de locaciones urbanas:
“Los contratos de locaciones urbanas, así como también sus modificaciones y prórrogas, deberán formalizarse por escrito...”. Con similar alcance, lo regula el Proyecto de Reforma en su art. 1188.
Jurisprudencialmente se ha sostenido que:
“El acuerdo de voluntades por el cual se deja sin efecto un contrato ha de revestir igual formalidad que la requerida para la formación del contrato primitivo”.(14)
4.2.3. Insustituibilidad de la forma impuesta
El art. 977 del Código Civil de Vélez Sársfield dispone que:
“Cuando se hubiere ordenado exclusivamente una clase de instrumento público, la falta de esa especie no puede ser suplida por otra diferente”.
Allí no estamos frente a la situación en que las partes utilizan otra forma instrumental (por ejemplo, que se requiera la forma instrumento público y las partes empleen un instrumento privado para la celebración del acto); sino en cuanto a la especie del instrumento. El caso sería, por ejemplo, que la ley imponga la forma escritura pública, y las partes empleen otra forma de instrumento público diferente (por caso, un acta judicial).
La cuestión ha merecido pronunciamiento jurisprudencial, habiéndose dicho que:
“Bien se hizo en la resolución de primera instancia, por tanto, en no admitir el pedido de fijación de audiencia para instrumentar la cesión de derechos hereditarios. Adviértase que el mismo es inadmisible pues no podría suplirse la escritura pública por otro tipo de instrumento público (como un acta judicial) porque ‘En los casos en que la forma del instrumento público fuese exclusivamente ordenada, la falta de ella no puede ser suplida por ninguna otra prueba, y también el acto será nulo’ (art. 977 del Código Civil)”.(15)
En el Proyecto de Reforma, entendemos que la situación que analizamos se encuentra contemplada en el proyectado art. 285: “Forma impuesta. El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto...”.
(14) cámara nacionaL de apeLaciones en Lo civiL, Sala A, “Bassán de Perriard, Berta D. c/ Duro de Bassán, Beatriz”, 30/06/1993, AR/JUR/568/1993.
(15) cam. 1ra. de apeL en Lo civ. y com. de bahía bLanca, “S.M. s/ sucesión ab intestato”, 16/06/2009; en El Dial, 18/06/2009, voto del Dr. Peralta Mariscal.
4.3 | Forma impuesta absoluta, forma impuesta relativa y forma impuesta para la prueba
En el punto anterior hemos analizado la distinción entre forma impuesta y libre. Cabe preguntarnos ahora, qué consecuencias acarrea la falta de observancia de la solemnidad impuesta.
Al respecto, cabe distinguir tres situaciones diferentes: la forma impuesta absoluta; la forma impuesta relativa y la forma impuesta para la prueba.
Este es el criterio que ha seguido el Proyecto, tal como se expresa en la exposición de motivos:
“En cuanto a la forma impuesta, se clasifican las formas distinguiendo entre formas absolutas, las relativas y formalidades para la prueba, en lugar de la clásica bipartición entre formas ad solemnitatem y ad probationem, que resultaba insuficiente, sobre todo a la vista de diversos negocios con forma exigida legalmente cuya no observancia no hace a la invalidez sino a la producción de sus efectos propios”.
El criterio clasificador asumido, se centra en el efecto que provoca la falta de cumplimiento de la forma impuesta. Así, en el primero de los supuestos (forma impuesta absoluta), si las partes no expresan la voluntad negocial en el modo que la ley determina, el acto se encuentra viciado de nulidad y no produce efecto alguno. En el segundo de los casos (forma impuesta relativa), la falta de observancia de la solemnidad relativa acarrea la conversión del negocio jurídico, produciendo por ende un efecto diferente del que previeron las partes. En el tercer supuesto (forma impuesta para la prueba), la manifestación de voluntad puede efectivizarse de cualquier modo, pero para facilitar su acreditación, la ley les sugiere a las partes algún modo de expresión.
En el Proyecto de Reforma, la distinción entre las dos primeras categorías de solemnidades (absoluta y relativa) se encuentra en la disposición del art. 1018: “Otorgamiento pendiente del instrumento. El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad...”.
Es decir que, en principio, la falta de cumplimiento del instrumento previsto, acarrea lo que hemos señalado como conversión del negocio jurídico (obligación de hacer); salvo que se establezca la sanción de nulidad por falta de forma.
Analizaremos a continuación cada uno de estas subespecies del contrato sujeto a forma impuesta.
4.3.1. Forma impuesta absoluta: nulidad del acto
Anticipábamos que en los casos en que la forma es impuesta en modo absoluto, la falta de acatamiento por las partes de la solemnidad que la ley exige para la celebración de ese tipo de contratos, se encuentra sancionada con la nulidad del acto.
Tal sanción sólo puede afectar al acto en los casos que la ley lo prevé. En el Proyecto de Reforma, están alcanzados por este tipo de solemnidad los contratos previstos en los arts. 1552:
“Deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias”; y 1643: “La transacción debe hacerse por escrito. Si recae sobre derechos litigiosos sólo es eficaz a partir de la presentación del instrumento firmado por los interesados ante el juez en que tramita la causa. Mientras el instrumento no sea presentado, las partes pueden desistir de ella”.
En esta materia, el Proyecto amplía lo previsto por el Código actual que, entre los supuestos de donación con recaudo de forma absoluta, no menciona las cosas muebles registrables. En efecto, el art. 1810 CC refiere que:
“Deben ser hechas ante escribano público, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad: 1° Las donaciones de bienes inmuebles; 2° Las donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias...”.
Y continúa diciendo que: “Respecto de los casos previstos en este artículo no regirá el artículo 1185...”.
Ese art. 1185 es el que dispone la conversión del negocio jurídico (ver infra, 4.3.2.). En el Proyecto de Reforma, si bien el art. 1552 antes transcripto no enuncia que en los supuesto allí contemplados no rige la conversión dispuesta por el art. 1018; lo cierto es que del propio art. 1018 surge su inaplicabilidad a los supuestos en que el incumplimiento de la forma impuesta sea sancionado con la nulidad.
Por su parte, el recaudo de forma impuesta absoluta para la transacción sobre derechos litigiosos está previsto en el Código Civil de Vélez Sársfield en el art. 838:
“Si la transacción versare sobre derechos ya litigiosos no se podrá hacer válidamente sino presentándola al juez de la causa, firmada por los interesados. Antes que las partes se presenten al juez exponiendo la transacción que hubiesen hecho, o antes que acompañen la escritura en que ella conste, la transacción no se tendrá por concluida, y los interesados podrán desistir de ella”.
La motivación de la exigencia de forma guarda en estos casos relación con la importancia del acto. En efecto, cuanto más gravoso pueda resultar el acto para alguna de las partes, mayor será el recaudo de forma y la sanción por su inobservancia. Se entiende que la presencia del escribano, su deber de asesoramiento e imparcialidad permite, con mayor grado de certeza, aceptar que la parte que asume un sacrificio patrimonial en virtud del contrato entiende adecuadamente el alcance del acto que otorga. Es por eso que se prevé la forma solemne absoluta, por ejemplo, para el supuesto de donación de bienes inmuebles.
4.3.2. Forma impuesta relativa. Conversión del negocio jurídico
4.3.2.1. La conversión
Como anticipábamos, la falta de otorgamiento del acto con las previsiones legales, cuando el recaudo de forma es impuesto en forma relativa, acarrea lo que se ha dado en llamar “conversión del negocio jurídico”
El Proyecto de Reforma regula el instituto de la conversión en el Capítulo referido a la ineficacia de los actos jurídicos en los siguientes términos: “Artículo 384. Conversión. El acto nulo puede convertirse en otro diferente válido cuyos requisitos esenciales satisfaga, si el fin práctico perseguido por las partes permite suponer que ellas lo habrían querido si hubiesen previsto la nulidad”.
En los fundamentos del Anteproyecto, la Comisión redactora señala que:
“Se admite la conversión del acto y se propone un texto tomado del proyecto de 1998 (art. 381), a su vez muy parecido al del proyecto del PEN (art. 689). Ello supone adoptar la denominada dirección subjetiva de la conversión, que es la de los Códigos alemán (art. 40), italiano (art. 1424), portugués (art. 293) y griego (art. 182). Su configuración requiere que: (a) el acto inválido reúna los requisitos de forma y sustancia de otro acto (requisito objetivo); (b) las partes hubieran querido el otro acto de haber previsto la invalidez (requisito subjetivo). En esta dirección subjetiva se trata de reconstruir la voluntad hipotética —y no real— de las partes, de modo de poder considerar que ellas hubieran querido el negocio diverso si hubieran previsto la invalidez del celebrado”.
Continúa señalando la comisión que: “No desconocemos que existe una tesis objetiva que considera que la conversión supone una “corrección de calificación”. Pero hemos preferido la subjetiva que se configura con dos requisitos: (a) el objetivo, que tiende a establecer si con los requisitos de forma y sustancia del acto inválido es posible construir otro distinto y (b) uno subjetivo, que opera únicamente en sentido negativo: no se debe evidenciar una voluntad contraria de las partes a que opere la conversión”.
Analizando el instituto en estudio, Alterini sostiene que:
“el Código Civil incluye varias hipótesis de conversión: 1. Por lo pronto, la que resulta de los artículos 1185 a 1188 (...) 2. La donación condicionada al fallecimiento del donatario ‘será nula como contrato y valdrá sólo como testamento, si está hecha con las formalidades de estos actos jurídicos’ (art. 1790); 3. Un derecho real creado por contrato fuera del numerus clausus ‘valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer’ (art. 2502)”.(16)
En la regulación de la forma de los actos jurídicos, el Proyecto de Reforma prevé en su art. 285, el supuesto de conversión por incumplimiento de los recaudos de forma en los siguientes términos:
“Forma impuesta. El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad”.
Y en el Título de los Contratos, en el proyectado art. 1018:
“Otorgamiento pendiente del instrumento. El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones sean cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento”.
Con idéntico alcance, en jurisprudencia se ha sostenido que:
“La conversión del negocio jurídico ineficaz en otro que, satisfaga el interés práctico tenido en vista por las partes es permitido por el art. 1185 del Cód. Civil ; resulta así que, el acto ineficaz, mediante la conversión produce el efecto de legitimar a las partes para el otorgamiento, en forma, del negocio ineficaz originariamente”. (17)
(16) aLterini, atiLio a., op. cit., p. 376.
(17) cámara de paz Letrada de rosario, Sala II, “Pinello de Martínez, J. c/ Ferloni, C.”, 01/09/1980, AR/JUR/1827/1980.
4.3.2.2. Los supuestos alcanzados por la conversión
4.3.2.2.1. Supuestos en que se requiere escritura pública
En materia de contratos, el art. 1017 del Proyecto dispone:
“Escritura Pública. Deben ser otorgados por escritura pública:
a. los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa;
los contratos que tiene por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles;
todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública;
los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública”.
En el art. 1018 del Proyecto de Reforma que se transcribiera ut supra se prevé la obligación de hacer, que nace como consecuencia de la falta de cumplimiento de la forma impuesta relativa.
El correlato de las normas transcriptas son los arts. 1184 al 1188 CC.
El art. 1184 prevé: “Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública:
Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro;
Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión;
Los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones;
Las convenciones matrimoniales y la constitución de dote;
Toda constitución de renta vitalicia;
La cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios;
Los poderes generales o especiales que deben presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública;
Las transacciones sobre bienes inmuebles;
La cesión de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escri
tura pública;
Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pública;
Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pública, con excepción de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres”.
Puede observarse una notable simplificación de los supuestos previstos en el art. 1017 del Proyecto de Reforma en comparación con los contemplados por el art. 1184 del Código Civil de Vélez. Entendemos que la redacción de la norma proyectada resulta más clara y evita redundancias. En efecto, en la mención genérica del inciso e) “los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública”, quedan incluidos todos los contratos que la regulación de la parte especial de los contratos requiera de la forma escritura pública para su celebración (tal, por ejemplo, el art. 2369 sobre partición de herencia, el art. 1618 inc. a) sobre cesión de derechos hereditarios; el art. 363 en materia de poderes; etcétera.
En este sentido, el Código de Vélez resultaba redundante al mencionar el recaudo de forma para determinados contratos en el art. 1184, y luego reiterar tal exigencia en la regulación particular del mismo contrato. Asimismo, existen contratos regulados en leyes especiales que cuentan con exigencias de forma y que no se enumeran en el art. 1184 del Código (vgr. leasing, art. 8 de la ley 25.248).
Por otro lado, el art. 1184 CC (inserto en el Capítulo “De las formas de los contratos”) menciona supuestos que no son contratos (vgr., poderes).
La norma proyectada (art. 1017) prevé que el recaudo de forma escrituraria puede provenir de la ley o de la voluntad de las partes, es decir, que el agravamiento de la forma requerida también puede ser consecuencia del ejercicio de la autonomía de la voluntad. Esta misma situación se encuentra prevista en la última parte del art. 284 del Proyecto en materia de forma del acto jurídico: “las partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley”.
En el Código de Vélez, la circunstancia se encuentra prevista en una norma poco clara; es el art. 975:
“En los casos que la expresión por escrito fuere exclusivamente ordenada o convenida, no puede ser suplida por ninguna otra prueba, aunque las partes se hayan obligado a hacerlo por escrito en un tiempo determinado, y se haya impuesto cualquier pena; el acto y la convención sobre la pena son de ningún valor”.
Por su parte, el art. 1186 CC, previene que:
“El artículo anterior no tendrá efecto cuando las partes hubiesen declarado en el instrumento particular que el contrato no valdría sin la escritura pública”.
Las normas transcriptas generan una dificultad interpretativa que ha sido señalada por la doctrina.(18) En efecto, por un lado, el art. 975 CC sanciona al acto con una nulidad que pareciera no admitir la conversión; sin embargo, el art. 1186 indica que la conversión no sería viable solamente
“cuando las partes hubiesen declarado en el instrumento particular que el contrato no valdría sin la escritura”. Es decir que, en principio, sí es susceptible de conversión, salvo expresa disposición en contrario.
El Proyecto de Reforma, a nuestro entender, supera esta dificultad interpretativa; pues a la luz de lo dispuesto por el art. 1017 inc. d) y 284, las partes pueden prever que el contrato sea celebrado en escritura pública (aun cuando la ley no lo exija); y a mérito de la consecuencia por inobservancia de la forma prevista en el art. 1018 del Proyecto.
Ante tal circunstancia, nos encontraríamos frente a un supuesto de conversión del negocio. Entendemos que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden prever que tal conversión no sea viable; pero dicha limitación sólo podría entenderse en sentido restrictivo, es decir, cuando surja expresamente la voluntad de las partes en el sentido de que el acto no sea susceptible de conversión.
Entendemos que la interpretación propuesta anteriormente es la que surge de la previsión del art. 995 del Proyecto:
“La promesa de celebrar un contrato. Las partes pueden pactar la obligación de celebrar un contrato futuro. El futuro contrato no puede ser de aquellos para los cuales se exige una forma bajo sanción de nulidad. Es aplicable el régimen de las obligaciones de hacer.”
4.3.2.2.2. Supuestos en que se requiere instrumento privado
También es aplicable el efecto de la conversión del negocio jurídico, a los supuestos en que la ley exija la forma instrumento privado, y las partes no den cumplimiento con dicho recaudo; celebrando el contrato, por ejemplo, en forma verbal.
En el Código de Vélez Sársfield, la situación se encontraba expresamente contemplada en el art. 1188:
“Los contratos que debiendo ser hechos por instrumento público o particular, fuesen hechos verbalmente, también quedarán concluidos para el efecto designado en el artículo anterior”.
En la norma proyectada, entendemos que no resultó necesaria tal mención particular del efecto con relación a los instrumentos privados, por cuanto la norma del art. 1018 es genérica para todo tipo de “instrumento previsto” (sea público o privado); a diferencia de lo que ocurre con el art. 1185 del Código de Vélez Sársfield que sólo menciona a “los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública...”.
En la tipificación de los contratos podemos encontrar supuestos de recaudo de forma instrumental privada. Así, por ejemplo, el art. 1 de la Ley de Locaciones Urbanas 23.091; el art. 1454 del Código Civil en materia de cesión; el art. 4 de la ley 19.550 sobre sociedades comerciales; el art. 7 de la ley 25.065 de tarjeta de crédito; el art. 6 del decreto ley 15.348/46 sobre prenda con registro; los arts. 10, 21, 25, 32 de la ley 24.240 de defensa de los consumidores, etcétera.
Del Proyecto de Reforma, podemos citar como ejemplos el art. 1188 sobre locación; el art. 1234 sobre leasing; los arts. 1380 y 1386 sobre contratos bancarios; el art. 1455 sobre agrupaciones de colaboración; el art. 1464 sobre uniones transitorias; el art. 1473 sobre consorcios de cooperación; el art. 1479 sobre agencia; el art. 1579 sobre fianza; el art. 1618 sobre cesión; el art. 1643 sobre transacción, el art. 1650 sobre arbitraje y el art. 1699 sobre fideicomiso.
(18) nicoLau, noemí L., op cit, p. 80.
4.3.2.3. Efecto de la conversión. Facultad judicial
Hemos analizado anteriormente que tanto en el Código de Vélez Sársfield cuanto en el Proyecto de Reforma, la falta de cumplimiento de la forma impuesta relativa acarrea la conversión del negocio jurídico; esto constituye, para las partes, una obligación de hacer: cumplir con la solemnidad requerida. Así surge de las disposiciones de los arts. 1185 y 1187 CC y arts. 285, 384 y 1018 del Proyecto de Reforma.
Una cuestión que ha suscitado debate doctrinario y jurisprudencial, es definir qué facultad le asiste al juez ante la circunstancia del deudor remiso en el cumplimiento de la obligación de hacer a la que hacen referencia los arts. 1185 y 1187 CC.
El art. 1187 del Código de Vélez Sársfield dispone:
“La obligación de que habla el artículo 1185 será juzgada como una obligación de hacer, y la parte que resistiere hacerlo, podrá ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pública, bajo pena de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses”.
A partir de ello, los criterios doctrinarios y jurisprudenciales se dividían entre quienes entendían que no podía el juez otorgar la escritura en reemplazo del deudor remiso, debiendo resolverse la cuestión en una indemnización de los daños (con fundamento en lo dispuesto por el art. 1187 CC); y los que propiciaban la facultad judicial del otorgamiento escriturario (fundándose, entre otros, en lo dispuesto por el art. 505 CC). Tal cuestión mereció la sanción del fallo plenario de las Cámaras Civiles de la Capital Federal in re: “Cazes de Francino, Amalia c/ Rodríguez Conde, Manuel s/ ordinario”, del 3 de octubre de 1951;(19) cuyo resultado fue que: “En el supuesto de que en el juicio ordinario por escrituración de compraventa voluntaria de un inmueble proceda la condena a escriturar, puede el juez firmar la escritura si no lo hace el obligado”.
Dicha doctrina fue luego incorporada en distintos ordenamientos procesales, por ejemplo, el art. 512 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
En el art. 1018 del Proyecto de Reforma, se incorpora expresamente esta facultad judicial: “...Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación...”.
4.3.3. Forma requerida para la solemnidad y forma requerida para la prueba
En los puntos c. 1) y c. 2) anteriores hemos atendido a los supuestos en que la forma es requerida por la solemnidad del acto, es decir, para su constitución. En esos supuestos el recaudo de la forma es impuesto para el “ser” del contrato. Si se trata de un contrato que el recaudo de forma se impone en modo absoluto, la falta de cumplimiento de la solemnidad prescripta acarreará la nulidad del acto; ello obstará a la existencia del contrato y, por ende, no producirá efecto alguno. Es decir, que en este supuesto, el contrato “no será”. Si, por el contrario, se tratara de un contrato que tiene impuesta la forma en modo relativo, la falta de cumplimiento de la solemnidad prescripta, si bien obstará la producción de los efectos propios del contrato, subsistirá con otro efecto: el de obligar a las partes a cumplir con la formalidad faltante. En este caso, “será el contrato que obliga a un hacer”.
Nos resta en este ítem analizar la cuestión de la forma en relación a la prueba del contrato. En este ámbito, no estaremos en el “ser” del contrato sino en el “valer” en sentido de poder ser acreditado.
En algunos supuestos, con el fin de facilitar la prueba, el legislador les propone a las partes una forma determinada. En el Código Civil de Vélez, un claro ejemplo de este tipo de contratos es la fianza. En este sentido, el art. 2006 CC prevé: “La fianza puede contratarse en cualquiera forma: verbalmente, por escritura pública o privada; pero si fuese negada en juicio, sólo podrá ser probada por escrito”.
Vemos entonces que, cuando la prueba es requerida para la prueba, el recaudo de forma no es establecido para que el contrato “sea” tal. La fianza celebrada verbalmente será fianza. Sin embargo, para poder hacerla “valer” como tal, se le impone un recaudo de forma para la prueba.
Adelantamos que no haremos aquí un estudio de la prueba de los contratos por exceder ello el ámbito del presente trabajo; sin embargo, dada la íntima relación que existe entre ambos institutos, no podíamos dejar de hacer una breve referencia al tema. Por otro lado, aunque el recaudo de forma para la prueba no obste a la existencia o calificación del contrato —como ocurre respectivamente en los supuestos de solemnidad impuesta absoluta o relativa— no es menos cierto que, tal como señala el maestro Alterini citando a Santos B. Muñoz Sabaté: “la alternativa es probar o sucumbir”.(20)
Va de suyo que, en los casos que el contratos se formalice en forma escrita, probablemente el modo más idóneo de demostrar la existencia del mismo, su contenido y alcance será el instrumento que lo contenga; pero este es un ámbito propio de la prueba.
Otros ejemplos que podemos citar de forma como recaudo para la prueba son: en materia de seguros, el art. 11 de la ley 17.418: “Prueba del contrato. El contrato de seguro sólo puede probarse por escrito; sin embargo, todos los demás medios de prueba serán admitidos, si hay principio de prueba por escrito”; en materia de defensa de los consumidores, los arts. 10, 14, 21, 24 y 36 de la ley 24.240.
En este sentido, jurisprudencialmente se dispuso que:
“Los contratos de arrendamientos rurales instrumentados en documentos privados sin fecha cierta, no obstante la autenticidad reconocida por las partes, devienen inoponibles a los terceros y a los sucesores singulares de su autor, ya que el art. 1026, Cód. Civil comprende sólo a los herederos universales del mismo”.(21)
“Si bien la exigencia de celebrar el contrato de apercería rural por escrito no reviste carácter ad solemnitatem —art. 40, ley 13.246 (Adla, VIII-85)—, la posibilidad de acreditar la existencia del acuerdo en defecto de documento escrito, se rige por las disposiciones de derecho común —arg. art. 41, texto legal citado—, incluyendo el art. 1193 del Cód. Civil, que veda la prueba testimonial de los contratos que tengan por objeto una cantidad mayor que diez mil pesos”.(22)
(19) “Cazes de Francino, Amalia c/ Rodríguez Conde, Manuel s/ ordinario”, en Revista Jurídica La Ley, t. 64, p. 476.
(20) aLterini, atiLio a., op. cit., p. 477.
(21) cámara de apeLaciones en Lo civiL y comerciaL y de FamiLia de 1ra. nominación de río cuarto, “Osorio, Adhelmo c/ Baroffio, Cirilo F.”, 27/10/1998, en LLC, 1999, p. 1521, AR/JUR/831/1998.
(22) cámara en Lo criminaL y correccionaL, en Lo civiL y comerciaL, de FamiLia y deL trabaJo de LabouLaye “Geronis, Eduardo J. c/ Echavarri, Francisco”, 05/12/2002, en LLC, agosto de 2003, p. 874, AR/JUR/5999/2002.
5 | Conclusión
Podemos apreciar que en el derecho moderno, con el ánimo de generar mayor seguridad y certeza en los negocios, existe una tendencia hacia el formalismo en el ámbito de la contratación.
Esta tendencia se ve reflejada en el Proyecto de Reforma, pues en la regulación que propone de los contratos en particular, podemos apreciar una impronta formalista; sea que se trate de forma impuesta en forma absoluta (por ejemplo, incorpora la donación de bienes muebles registrables —art. 1552—); forma impuesta relativa o para la prueba; ya sea en la exigencia escritura pública o instrumento privado.
Creemos que en materia de forma de los contratos el Proyecto de Reforma, recoge coherentemente propuestas que se venían formulando tanto en la doctrina cuanto en proyectos de reforma anteriores.
Artículo publicado en:
Pag 31 a 54 Revista de Derecho Privado
Año II Número 4 Reforma del Codigo Civil III – Contratos.
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